Según cifras oficiales, en estos momentos, sólo en Catalunya, son más de 700.000 los trabajadores afectados por ERTES.

Preparando la desescalada, el nuevo RDL 18/2020, de 12 de mayo, ha vuelto a introducir modificaciones sustanciales en la regulación de los ERTES, con una superposición de normas no siempre fácil de interpretar. Dicho RDL regula materias no abordadas hasta la fecha, introduce criterios novedosos (fuerza mayor total vs. fuerza mayor parcial) y modifica disposiciones anteriores, como es la Disposición adicional sexta del RDL 8/2020, de 17 de marzo. 

Son así muchas las cuestiones que se suscitan, tanto en materia propia del derecho laboral como en materia de prestaciones por desempleo y cotizaciones/exenciones a la Seguridad Social. 

Quedando a la espera de la interpretación que de dicha noma realice, tanto la Dirección General de Trabajo, como los Servicios Centrales de la Tesorería General de la Seguridad Social, el presente articulo tienen por objeto, atendida la profusa regulación provocada por la crisis sanitaria derivada del COVID-19, de especial calado e intensidad en el ámbito de las relaciones laborales, arrojar un poco de claridad en relación con las diversas materias que el mismo aborda, intentando dar respuesta a las preguntas más frecuentes que nos plantean nuestros clientes:

1.- ¿Hasta qué fecha puede la empresa mantener un ERTE por fuerza mayor?

Hasta el fin de la causa que originó el mismo (estado de alarma) y, como máximo, hasta el 30 de junio de 2020, pudiéndose ampliar dicho período por el Consejo de Ministros, en función de la actividad de que se trate o/y si las razones sanitarias así lo exigen. Por tanto, será casuístico para cada tipo de empresa, en función de la actividad que la misma desarrolle. 

2.- ¿Tramitado un ERTE por fuerza mayor, se pueden ir desafectando trabajadores a medida que la empresa retome su actividad?

Sí. La nueva normativa permite que la empresa continúe con un ERTE por fuerza mayor parcial (término novedoso), pudiendo incorporar a los trabajadores a medida que vaya aumentado el reinicio de su actividad. 

3.- ¿Puede un trabajador que tiene suspendido su contrato de trabajo, a consecuencia del ERTE de fuerza mayor, pasar a prestar servicios con reducción de jornada?

De manera novedosa, al igual que el término “fuerza mayor parcial” se puede pasar a un trabajador afectado por suspensión de contrato, a prestar servicios con reducción de jornada, debiendo comunicar dicha circunstancia al SEPE (Servicio de Empleo Público Estatal).

4.- Los ERTE por fuerza mayor comportaban el compromiso de no despedir trabajadores durante un periodo de seis meses. ¿Cuáles podrían ser las consecuencias jurídicas de incumplir dicho compromiso legal?

a) Por un lado, la empresa deberá devolver las cuotas exoneradas a la Seguridad Social (en principio, todas las exoneradas), liquidarlas con el correspondiente recargo e intereses, además del consiguiente riesgo de sanción por parte de la Inspección de Trabajo. 

b) Por otro, la declaración de improcedencia del despido, con la consecuencia del aumento de la indemnización calculada por la empresa, pasando de 20 a 45/33 días de salario por año de servicio, dependiendo de la antigüedad del trabajador (las antigüedades anteriores a febrero de 2012 se calculan a 45 días/año).

También existiría la posibilidad de que el despido fuera declarado nulo, en cuyo caso se debería readmitir al trabajador y abonarse los salarios de tramitación (desde la fecha del despido hasta la resolución judicial que así lo declarare). La calificación de nulidad del despido corresponde a la Jurisdicción social y, por ello, deberemos estar a la espera del criterio jurisprudencial. En este supuesto, se deberá regularizar con el SEPE el abono de la prestación por desempleo, en su caso. 

5.- Desde qué fecha se computa la cláusula de mantenimiento del empleo por el plazo de seis meses y en qué supuestos se contempla dicha obligación?

La Disposición final primera del RDL 18/2020 ya aclara que el computo del plazo de seis meses comienza desde el reinicio de la actividad, según nueva redacción que da a la Disposición adicional sexta del RDL 8/2020. Debemos entender que el reinicio de la actividad está referido al momento en que se reincorpore el primer trabajador afectado por el ERTE. 

Dicha obligación sólo es aplicable a las empresas que hayan tramitado un ERTE por fuerza mayor, quedando liberadas de dicha obligación las empresas que hayan tramitado un ERTE ETOP, derivado del COVID-19 al amparo del art. 23 RDL 8/2020.

6.- ¿Frente a qué trabajadores se entenderá incumplido el compromiso de mantenimiento del empleo, en los ERTE por fuerza mayor?

En principio, sólo debiera alcanzar a los trabajadores incluidos en el ERTE, en virtud de la modificación de la originaria redacción de la Disposición adicional sexta del RDL 8/2020, operada por el RDL 18/2020, precisándose ahora que el compromiso se entenderá incumplido si se produce el despido o extinción de los contratos de cualquiera de las personas afectadas por dichos expedientes de fuerza mayor (al amparo del art. 22 RDL 8/2020).

7.- ¿Existen excepciones a dicha prohibición (o compromiso legal) de no despedir?

Sí, la normativa prevé las siguientes excepciones: despido disciplinario (declarado procedente), dimisión del trabajador, muerte, jubilación, incapacidad permanente total o absoluta o gran invalidez de la persona trabajadora o fin del llamamiento de los trabajadores fijos discontinuos (siempre que la falta de llamamiento no suponga un despido sino una simple interrupción del contrato). 

8.- ¿Tras la finalización del ERTE por fuerza mayor se puede tramitar un ERTE por causas ETOP (económicas, técnicas, organizativas o de producción)?

Si mientras permanece vigente el ERTE por fuerza mayor, la empresa considera que tras la finalización de este va a necesitar aplicar un ERTE por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, podrá iniciar su tramitación mientras está vigente el de fuerza mayor, retrotrayéndose sus efectos a la fecha de finalización de esta.

9.- ¿Qué puede hacer la empresa si a la fecha de terminación del ERTE por fuerza mayor no puede mantener la vigencia de los contratos de trabajo a consecuencia de la falta de liquidez o tesorería? 

El RDL 18/2020 ha modificado la Disposición adicional sexta del RDL 8/2020 en el sentido de no ser de aplicación el compromiso de mantenimiento del empleo en aquellas empresas en las que concurra un riesgo de concurso de acreedores, en los términos del art. 5.2 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal. 

Por tanto, el RDL ofrece la posibilidad de acudir a los institutos concursales (pre-concurso o concurso voluntario) para aquellas empresas en crisis, que no puedan cumplir con esta medida de salvaguarda de empleo tras la finalización del ERTE por fuerza mayor.

10.- ¿La empresa que ha presentado un ERTE por causas ETOP derivadas del COVID-19, a la finalización de este puede extinguir contratos de trabajo? 

Sí. El RDL 18/2020 modifica, como hemos dicho, la Disposición adicional sexta del RDL 8/2020, relativa a la salvaguarda del empleo, estableciendo la limitación del mantenimiento del empleo durante seis meses únicamente para aquellos supuestos en la empresa hubiera presentado un ERTE por fuerza mayor. 

Por tanto, en los casos de ERTE ETOP, no existe esta limitación, pudiendo la empresa extinguir los contratos de trabajo cuando existan causas objetivas que así lo aconsejen (económicas, técnicas, organizativas o de producción). 

11.- ¿Qué tramitación tendrán los ERTE por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción que se inicien entre el 13 de mayo y el 30 de junio de 2020?

Deberán regularse, necesariamente, por las especialidades contenidas en el artículo 23 del RDL 8/2020, lo que supone las siguientes diferencias respecto del procedimiento general tradicional (según regulación contenida en el RD 1483/2012, 29 octubre): 

a) Si en la empresa no hay representación legal de los trabajadores, la comisión negociadora “ad hoc” estará formada por los sindicatos más representativos del sector con legitimación para formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación y, en su defecto, por 3 trabajadores de la empresa elegidos entre la plantilla. La comisión deberá formarse en 5 días.

b) El periodo de consultas con la comisión negociadora durará un máximo de 7 días, debiendo expedirse Informe de la Inspección de Trabajo en el mismo plazo.

12.- ¿Existen más cuestiones controvertidas?

Sí. Decimos los juristas que “el Derecho nace viejo”. Por muy previsoras que intenten ser las leyes, siempre se escapan situaciones que el legislador no previó. La vida es más rica que la mente de legislador. Y el legislador imaginativo e hiperactivo frecuentemente genera más problemas de los que intentaba solucionar. Es labor de los juristas navegar en las procelosas aguas de las lagunas, oscuridades y contradicciones del ordenamiento jurídico.

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